Författare: Jan Tuma

Va; inte har väl jag något ansvar som styrelseledamot?

Posted on by Jan Tuma

Visst är det hedrande när man får en förfrågan om, eller till och med blir nominerad till, ett uppdrag om att bli styrelseledamot i något sammanhang? Att bli vald till styrelseledamot tycker i vart fall jag definitivt ska ses som hedrande, eftersom det ju förutsätts att den som väljs till ett sådant uppdrag är en person som uppfattas som klok och hederlig, och som åtnjuter allmänt förtroende.

I Sverige så har vi, förutom vårt rikhaltiga näringsliv, en kultur av föreningsliv som har medfört att det runtom i samhället finns en mycket stor mängd av sammanslutningar av både ideell och i varierande grad ekonomisk/kommersiell natur, där vi i olika egenskaper och sammanhang förutsätts engagera oss eller till och med bli delägare. Jag talar då exempelvis om företag som bedriver näringsverksamhet och andra slag av sammanslutningar, såsom bostadsrättsföreningar, ideella föreningar (t ex idrottsföreningar, fackföreningar, religiösa samfund och politiska partier) och olika slag av ekonomiska föreningar. Handen på hjärtat – visst är Du, eller har Du någon gång varit – styrelseledamot eller suppleant i något sådant sammanhang (och om inte, så har Du förmodligen i vart fall någon gång blivit tillfrågad om Du skulle vara villig att åta Dig ett sådant uppdrag, eller hur?).

Vad många kanske inte tänker på är att det med varje sådant uppdrag följer ett ansvar, som, om man inte har studerat frågan närmare, kan te sig en aning luddigt. Jag ska därför försöka ge en bild av hur saker och ting fungerar för den som faktiskt är styrelseledamot i något sammanhang.

Det finns regler för de olika associationerna

Vi som arbetar med juridik använder för de olika slagen av sammanslutningar benämningen ”association”, vilket är det övergripande samlingsbegreppet. Och som Du säkert redan vet, så är merparten av dessa associationer reglerade i lag. De vanligaste associationerna är aktiebolag, (som regleras genom aktiebolagslagen), handelsbolag och enkla bolag (vilka regleras genom lagen om handelsbolag och enkla bolag), ekonomiska föreningar (vilka regleras genom lagen om ekonomiska föreningar), och ideella föreningar (för vilka det inte finns någon lagstiftning, men där det likväl finns principer som styr deras verksamhet, oftast genom att det dras paralleller med vad som gäller för t ex ekonomiska föreningar, men även genom prejudicerande domstolsavgöranden). Ett grundläggande drag i denna lagstiftning är värnet om delägarnas eller medlemmarnas demokratiska rättigheter i associationerna. Detta går ut på att varje delägare eller medlem ska tillförsäkras det inflytande som medlemskapet eller ägandet medför, genom att säkerställa så den enskilde får tillräcklig och relevant information, och ges möjlighet att fullt ut ta tillvara sina intressen i associationen i egenskap av delägare eller medlem. En associationsrättsligt grundläggande princip är den s k likhets- eller likabehandlingsprincipen, som går ut på att alla delägare resp medlemmar ska behandlas lika, och att ingen delägare eller medlem ska gynnas på någon av de andras, eller associationens, bekostnad.

Vad många kanske inte tänker på är att dessa associationer i stora drag efterliknar hur samhället i en stat är uppbyggt. Där finner man det huvudsakligt relevanta regelsystemet i konstitutionen (i Sverige regeringsformen) och övriga grundlagar.

Verksamhet

Det gemensamma för de olika associationsformerna är att de bygger på att det finns medlemmar eller delägare som har slagit sig samman och samarbetar på grund av att de har ett gemensamt intresse – av antingen kommersiell eller annan ekonomisk natur, eller av rent ideell natur – där jag gärna exemplifierar med idrottsföreningar, eftersom jag själv har erfarenhet från denna sektor i samhället. Det gemensamma intresset ligger i att deltagarna (som är antingen medlemmar eller delägare, beroende på associationsform) samverkar i bedrivandet av en verksamhet som de har ett gemensamt intresse i. Som exempel kan nämnas att de som är intresserade av att paddla kajak på havet, med fördel kan slå sig samman och bilda en kanotklubb, där de kan förena sina ansträngningar och utöva sitt intresse i gemenskap med andra likasinnade (jaja; jag erkänner – detta är förtäckt reklam för Malmö Kanotklubb!), och på motsvarande sätt så kan de som vill bo i en fin lägenhet vid havet slå sig samman och bilda en bostadsrättsförening (i Limhamn, såklart) där de sedan kan bo tillsammans med andra som har samma önskan. Och den som bedriver byggnadsverksamhet kan slå sig samman med andra byggare, och bedriva sin verksamhet i t ex ett aktiebolag eller handelsbolag. Det gemensamma intresset förutsätter också att medlemmarna är lojala mot sammanslutningen, och verkligen bidrar till det gemensamma ändamålet. Om en medlem av någon anledning skulle motarbeta associationen så kan vederbörande också drabbas av följdverkningar, och i vissa fall till och med bli utesluten.

Vem bestämmer i en association? Jo, det gör det högsta beslutande organet!

Många tror att den som bestämmer i en association är styrelsen, eller kanske till och med styrelsens ordförande, men detta är en missuppfattning. Faktum är att det normala för en association är att beslutsbehörigheten är utspridd på några olika beslutsnivåer. Det högsta beslutande organet i alla associationer är emellertid medlems- eller delägarkollektivet i dess helhet! När detta kollektiv sammankallas så benämns det ”stämma”; bolagsstämma, i ett aktiebolag, och föreningsstämma i föreningar av olika slag. Ofta kallas en ordinarie föreningsstämma också för ”årsmöte”. Det är vid bolags- resp föreningsstämman som delägarna resp medlemmarna kan utöva sin associationsrättsliga beslutanderätt, och det är därför som det är så viktigt att alla delägare eller medlemmar blir kallade i vederbörlig ordning till bolags- eller föreningsstämman, så de får en reell möjlighet att delta i stämman, och på så sätt påverka hur verksamheten bedrivs. En av de viktigaste frågorna vid en sådan stämma är utseendet av en styrelse.

I en liten grupp så är det naturligt att alla gruppmedlemmar deltar i både verksamheten och de beslut som man fattar om hur verksamheten ska bedrivas. Är man två delägare i ett bolag, så säger det sig självt att man måste vara överens för att bedriva gemensam verksamhet. Men ju större gruppen är, desto mera otympligt blir det om alla delägare eller medlemmar måste vara överens, så därför har man ofta delat upp beslutsbehörigheten på olika nivåer i associationen, där bolags- eller föreningsstämman fattar beslut i för associationen principiellt eller existentiellt viktiga frågor, men där man delegerar beslutanderätten i mera rutinmässiga och löpande åtgärder till den av stämman valda styrelsen. Så snart som associationen antar en lite större storlek, så kan även önskemålet om enighet bli till ett hinder för en effektiv verksamhet, varför regelsystemen stipulerar att beslut ska fattas med majoritetsbeslut. Detta betyder i praktiken att en minoritetsmening kan bli nerröstad.

En av de principiellt viktiga och existentiella frågor som delägare och medlemmar fattar beslut om på stämman är de särskilda regler som – utöver vad som följer av lagstiftningen – ska gälla för den specifika associationen. För ett bolag är detta bolagsordningen, och för en förening; oavsett om det är en ekonomisk eller ideell förening, så är det stadgarna. I dessa dokument kan delägar- eller medlemskollektivet specificera hur verksamheten ska vara organiserad och bedrivas, och i viss mån modifiera det som gäller enligt rättssystemet.

Struktur för styrning av verksamheten

Varje association förutsätts ha en struktur, i form av att det måste finnas någon som styr dess dagliga löpande verksamhet, vilket man löser genom att denna uppgift anförtros åt en styrelse. Styrelsen får sin behörighet från stämman, men dess behörighet regleras i stor utsträckning även i lagstiftningen. Där sägs bland annat hur styrelsen ska vara sammansatt, vilka funktioner som ska eller får finnas, och vilka uppgifter som en styrelse har. Där regleras också hur styrelsen ska fungera och vilka begränsningar som finns i olika avseenden, t ex om vilka som kan eller inte kan vara styrelseledamöter, och vad styrelseledamöterna får eller inte får göra i denna sin funktion. En viktig sådan regel är att en styrelseledamot inte får delta i beslut där han eller hon är jävig, dvs där beslutet rör honom eller henne själv eller någon anhörig, eller där styrelseledamoten i övrigt har ett intresse som strider mot associationens intresse. Den lojalitetsplikt för medlemmarna gentemot associationen som jag nämner ovan gäller i minst lika hög grad för styrelsens ledamöter, vilka i alla avseenden förutsätts agera för associationens bästa. För med den beslutanderätt som styrelsen har blivit anförtrodd, så följer även befogenheter – eller ”makt”, om man så vill – som det är viktigt att ingen använder till egen fördel, eller till nackdel för associationen.

Ansvaret

Och där börjar vi komma in på det som min rubrik syftar på, nämligen att den som har blivit invald i en styrelse, oavsett om det är i ett bolag, eller i en förening av något slag, har ett ansvar. Även en styrelse är i de flesta fall ett kollektiv bestående av flera personer, och det krävs då att dessa kan samarbeta för associationens bästa. Det är visserligen ganska så vanligt i mindre aktiebolag (företrädesvis sådana som ägs av endast en person) att styrelsen består av endast en person, men i de flesta andra sammanhang så utgörs styrelsen av ett antal personer, som tillsammans har fått i uppdrag att sköta associationens dagliga verksamhet. Om styrelsen inte inom sig kan enas om hur den ska agera i en viss fråga, så tillämpas även där majoritetsbeslut, dvs ledamöterna får rösta om vilket beslut som ska fattas. En anledning till att de flesta styrelser består av flera ledamöter är att man vill ta tillvara på de olika kompetenser som kan finns hos olika personer, men även att var och en av styrelsens ledamöter ska hålla koll på hur styrelsen och de andra ledamöterna agerar, och se till så de beslut som fattas verkligen är till nytta för associationen, och så inte föreningens tillgångar eller verksamhet utsätts för risker att förloras eller förstöras. Om någon av ledamöterna börjar visa tendenser till att falla utanför ramarna i dessa avseenden, så är det upp till de andra att uppmärksamma, och stoppa, detta.

En viktig del i styrelsens ansvar är att tillse så de bolags- och föreningsdemokratiska principer som är grundläggande inom associationsrätten realiseras genom att alla delägare eller medlemmar garanteras en reell möjlighet att utöva det inflytande som delägarskapet eller medlemskapet tillförsäkrar dem, dvs att alla får relevant information, och att alla blir kallade till de stämmor där deras inflytande får utövas.

Med detta så är vi även inne på en av bristerna med hur denna helhet är uppbyggd. Vi människor är ju väldigt olika till personlighet och egenskaper. Min egen erfarenhet av styrelsearbete är att det i många styrelser finns både personer som är ambitiösa och viljestarka, och som därför deltar i styrelsearbetet med stort engagemang och stor energi, och sedan de som visserligen blivit smickrade av att ha blivit föreslagna till en styrelsepost, och därför tackat ja till att bli valda, men som sedan mest bara sitter av styrelsemötena och undviker att ta några initiativ, eller ens att tillföra något till verksamheten vare sig i form av konkreta åtgärder, eller ens tankemöda – och så naturligtvis alla varianter däremellan. De sistnämnda kallas ibland för ”jasägare” eller ”nickedockor”, eftersom de konsekvent väljer den bekväma vägen att bara okritiskt acceptera allt som föreslås av någon av de drivande i styrelsen, vilket gör att den eller de som är pådrivande och som utstrålar auktoritet kan trumfa igenom förslag och beslut som egentligen inte alls är till associationens eller dess medlemmars bästa.

Tyvärr så visar erfarenheten att det även förekommer styrelseledamöter som till och med missbrukar sin behörighet (”makt”) till att tillskansa sig egna fördelar på föreningens bekostnad. Ett på senare tid uppmärksammat och synnerligen flagrant exempel på detta (bland tyvärr många) är de bostadsrättsföreningar i Rosengård i Malmö som för några år sedan av sina styrelser, eller i vart fall av vissa av styrelseledamöterna, systematiskt hade plundrats på mångmiljonbelopp på olika mer eller mindre förslagna sätt; bland annat genom fejkade avtal om renovering och falska fakturor. Dock så kan även icke brottsliga ageranden medföra stora skador och kostnader för en association

Det krävs civilkurage hos var och en av styrelseledamöterna!

Det finns visserligen mekanismer, som kan vara inbyggda i systemet eller som kan beslutas av varje association för sig, som ska förhindra denna typ av kriminellt beteende, såsom att revisorer ska granska associationens räkenskaper och årsredovisning, att medlemmarna /delägarna/ ska ha insyn i (dvs information om…) associationens förehavanden, och att betalningar ska attesteras av någon annan än den som utför dem, men i sista hand är det styrelsen som är ansvarig för att associationens organisation och förvaltningen av dess angelägenheter sköts på ett bra sätt, och att inte någon tillåts att okontrollerat hantera associationens tillgångar eller angelägenheter på ett sätt som sätter dem i fara. Det är således ett av syftena med en styrelses kollegiala uppbyggnad att dess ledamöter ska hålla koll även på varandra. Det är då viktigt att var och en av styrelseledamöterna har civilkurage och ryggrad att påtala och motsätta sig förslag och beslut i styrelsen som strider mot associationens intressen, eller som sätter dess intressen i fara genom att medföra risker för onödiga kostnader och förluster. Den styrelseledamot som inte har motsatt sig ett dåligt förslag som leder till ett dåligt beslut, riskerar att få vara med och bära hundhuvudet den dag då de övriga delägarna resp medlemmarna kommer underfund med vad styrelsen har ställt till med.

En beståndsdel i dessa mekanismer är den efter varje verksamhetsår vid den ordinarie bolags- eller föreningsstämman uppkommande frågan om styrelsens (och i förekommande fall den verkställande direktörens) ansvarsfrihet. Det är förvånande många medlemmar, och även styrelseledamöter, i olika organisationer som inte vet vad syftet är med att det på varje ordinarie bolags- och föreningsstämma upptas en punkt som handlar om styrelsens ansvarsfrihet, medan en del åtminstone har klart för sig att det handlar om ett slags godkännande av hur styrelsen rent allmänt har agerat under det föregående verksamhetsåret. Detta är dock inte hela sanningen.

Den reella innebörden av begreppet ansvarsfrihet är att associationens medlemmar genom beviljande av sådan frånsäger sig rätten att, för det fall att styrelsens agerande i något avseende har medfört en ekonomisk skada för associationen, utkräva ett skadeståndsansvar av styrelsen eller av den eller de ledamöter som är ansvariga för de dåliga besluten. (Som så ofta inom juridiken så är denna huvudregel dock inte undantagslös). Detta betyder att medlemmar eller delägare i en association före varje ordinarie stämma måste skaffa sig information om hur föreningens angelägenheter har skötts, och besluta sig för om de anser att styrelsen eller någon eller några av dess ledamöter bör ställas till (ekonomiskt) ansvar för onödiga kostnader eller förluster som de har åsamkat föreningen.

Om en stämma nekar sin styrelse, eller en enskild ledamot, ansvarsfrihet, så betyder detta dock inte att föreningen per automatik har rätt till ett skadestånd. Skulle medlemmarna neka styrelsen ansvarsfrihet, så måste detta beslut följas upp med att föreningen, alternativt den medlem eller de medlemmar som är missnöjda, stämmer de aktuella styrelseledamöterna på skadestånd vid allmän domstol, om man menar allvar med att personerna ifråga ska betala associationen ett skadestånd. Detta måste i de flesta fall ske inom ett år från det att årsredovisningen och revisionsberättelsen för räkenskapsåret lades fram på stämman. Om detta inte görs så förlorar man rätten att stämma vederbörande senare.

Så acceptera gärna om Du blir tillfrågad om ett styrelseuppdrag, men ta då också reda på vad som krävs av Dig i den situationen.

________________________________

Om Du har råkat på någon form av problem relaterade till styrelseuppdrag kan vi på Advokatbyrån Limhamnsjuristen hjälpa Dig.

–  Advokat Jan Tuma

 

Lite om bevisning i tvistemål

Posted on by Jan Tuma

Ibland stöter man i vårt yrke på folk som ifrågasätter juristers fascination för, för att inte tala om fixering vid, skriftliga handlingar. Jag är en av de fascinerade (läs gärna det blogginlägg som jag skrev för några år sedan om dokumentation, och som Du finner om Du följer denna länk: https://www.limhamnsjuristen.se/blogg/dokumentation-som-rattslig-prevention-eller-forebyggande-halsovard-inom-juridiken/), så låt mig försöka förklara.

Det handlar naturligtvis om tvister. Definitionen av en tvist är när den ena av två parter framställer ett anspråk mot den andra parten, men denna nekar att uppfylla kravet. Det förmodligen vanligaste tvisteämnet är oenighet om betalning i olika sammanhang, men exempel på andra sorters tvister är även tvister om bättre rätt till viss egendom, hyrestvister, arbetstvister och familjerättsliga tvister t ex om vårdnaden om barn, umgängesrätt m m. Det förfarande hos domstolarna som tillämpas för att lösa en sådan tvist kallas för tvistemål – och då oftast dispositiva tvistemål, dvs sådana som parterna kan avsluta genom att ingå en förlikning. Man kan även tvista med olika offentligrättsliga subjekt, som t ex stat, region eller kommun, men då talar vi om det som kallas för förvaltningsrättsliga tvister, t ex tvister med staten om taxering till inkomstskatt, tvister med kommuner och regioner om tvångsomhändertaganden, tvister med kommuner om bygglov m m.

Många människor tycks tro att tvister främst uppkommer på grund av att lagstiftningen och de avtal som parterna har ingått är så komplicerade och svårbegripliga, att det krävs jurister och domstolar för att begripa dem och kunna tillämpa dem i praktiken. Detta är en syn som vi jurister inte alltid är så bra på (eller kanske angelägna om…?) att vederlägga – kanske för att det är trevligt och känns bra om folk tror att vi är någon slags trollkarlar (eller trollkvinnor, för den delen…) som besitter de näst intill övermänskliga förmågor och färdigheter som krävs för att förstå och betvinga dessa svårbegripliga lagar och avtal. Jag tror också att jag talar för de flesta kolleger när jag vågar påstå att det för oss jurister är intressantast när vi får tvistemål som innefattar kluriga juridiska knäckfrågor att lösa, eftersom detta är intellektuellt utmanan-de, och därmed också utgör stimulerade arbetsuppgifter.

Oftast så beror dock tvisterna helt enkelt på att de båda parterna hävdar olika uppfattningar om vad som har inträffat. Parten A hävdar att händelseförloppet har varit händelseförlopp ”A”, medan parten B protesterar och hävdar att händelseförloppet istället har varit händelseförlopp ”B”. I dessa fall är juristerna inte sällan rörande överens om vad som gäller i rättsligt hänseende. Och det är där som detta med bevisningen kommer in i bilden. Om parterna inte lyckas lösa tvisten på egen hand, eller i vart fall med fredliga medel, så är risken stor att den part som anser sig ha ett anspråk drar saken till domstol genom att stämma in motparten med ett yrkande att rätten ska förplikta motparten att prestera det som kravet går ut på. För att en domstol ska kunna döma i målet, så måste rättens ledamöter få klart för sig vad det är som har inträffat, innan de kan bedöma om det inträffade strider mot någon lag eller mot någon avtalsklausul, och då måste de bestämma sig för vilket av de båda händelseförlopp som görs gällande från ömse sidor som man ska grunda sitt avgörande på.

En vanlig missuppfattning bland folk i gemen är att domstolarna i sin dömande verksamhet kommer fram till sanningen, och att de dömer efter vad som är sant; dvs vad som verkligen har hänt. Så är det dock inte riktigt, även om det naturligtvis är, och måste vara, domstolarnas strävan. Domstolarna dömer efter vad som har blivit bevisat i respektive mål, vilket är anledningen till att bevisningen är så viktig vid tvister. Det finns ett bland jurister utbrett talesätt, som lyder ”Det är inte säkert att Du får rätt, bara för att Du har rätt”, vilket är ett uttryck för att det inte bara gäller att själv veta vad som har hänt, utan att det gäller för den enskilda parten att visa för domstolen på ett fullt övertygande sätt vad exakt det är som har inträffat.

En viktig del av förfarandet i utredningsstadiet av ett tvistemål är att sålla bort – och tillfälligt lägga åt sidan – sakuppgifter eller fakta som är ostridiga, dvs som parterna är överens om, eftersom sådana uppgifter i ett dispositivt tvistemål kommer att godtas av domstolen just på grund av att parterna är överens om dem, och således utan att de behöver bevisas. Det smått paradoxala är då att om parterna – rent hypotetiskt, förstås – skulle vara överens om något som inte är sant, så kommer domstolen att grunda sitt avgörande på en osann uppgift.

Bevisbördan

Att man temporärt sållar bort de ostridiga uppgifterna, betyder också att man därefter i rättegången kan fokusera på de tvistiga uppgifterna, dvs där parterna i avgörande avseenden påstår olika saker. Man brukar då säga att den part som framställer ett påstående om en faktisk omständighet, som den andra parten förnekar, också har den så kallade bevisbördan för att omständigheten verkligen existerar eller har inträffat. Anledningen till att jag framställer påståenden i processen är naturligtvis för att jag vill att rätten ska grunda sitt avgörande på de uppgifter som jag påstår är de korrekta, och inte på de uppgifter som min motpart har framfört, eftersom jag ju anser att de är felaktiga och osanna. Här gäller förstås precis detsamma för motparten, som ju vill att rätten ska grunda sin dom eller sitt beslut på de uppgifter som han eller hon (och nej; jag använder inte nyordet ”hen”!) har framställt.

Rättens dilemma i denna situation (som förstås uppkommer i de flesta tvistemålsprocesser), är då att bestämma sig för vilken eller vilka av de tvistiga sakuppgifterna, respektive vilket av händelseförloppen, som man ska lägga till grund för sitt avgörande. Om jag då kan lägga fram bevisning om att det jag påstår faktiskt har inträffat, så ökar chansen att rätten också kommer att döma till min (dvs min klients) fördel. Vad som kan lägga käppar i hjulet är om motparten kan lägga fram motbevisning som kullkastar det jag påstår.

Ett enkelt exempel är följande: Antag att jag för en klients räkning har stämt en elak motpart (motparter är alltid ”elaka”!) på ett penningbelopp, med påståendet att detta är pengar som han har lånat av min klient, men därefter inte betalat tillbaka. Om motparten då påstår att han visserligen har bett om ett penninglån, och kanske till och med har skrivit på ett skuldebrev om detta, men att han aldrig har fått det påstådda lånebeloppet, och därför inte kan vara återbetalningsskyldig för något, så kommer rätten att rikta sina frågande blickar mot mig, som ju påstår att transaktionen (överföringen av det aktuella beloppet) har ägt rum.

Om jag då inte kan visa att beloppet förts över från min klient till motparten, så som jag har påstått, så kommer min klient att förlora målet – hans talan kommer att ogillas, som det heter. Så i detta läge så krävs det att jag kan bevisa att motpartens invändning inte är sann genom att visa upp t ex ett bankkontoutdrag eller ett kvitto som visar att det aktuella beloppet faktiskt har förts över från min klient till motparten just vid den tid då jag påstår att beloppet lånades ut. Om jag kan visa detta, så har jag därmed också neutraliserat motpartens invändning mot kravet (I realiteten kommer dock en motpart som faktiskt har fått pengarna överförda till sig genom en banktransaktion knappast att göra den invändningen, eftersom han eller hon ju inser att den i så fall är enkel för mig att motbevisa). Man brukar då säga att jag, genom att ha visat att motparten de facto har tagit emot pengarna, har ”vältrat över” bevisbördan på motparten. För i det läget så kommer de frågande blickar från rättens sida som jag nämner ovan att riktas mot motparten, och då är det upp till denne att förklara varför han menar att han inte ska betala tillbaka det belopp som min klient kräver.

Detta är exempel på att den s k bevisbördan bollas fram och tillbaka mellan parterna. Bevisbördan kan sägas vara det ansvar för sina påståenden som en part bär. Som alla bördor, så vill man ju bli av med den, och helst lämpa över den på motparten. Och det kan man göra genom att lägga fram bevis som visar att det man har påstått i processen också är sant – alternativt som visar att det motparten har påstått är falskt.

Andra tänkbara invändningar som man kan få mot sig från en motpart i en situation som den ovan beskrivna är tex att mottagaren av beloppet påstår att pengarna har varit en gåva från min klient, att de utgjort en återbetalning av pengar som min klient har varit skyldig sedan tidigare, eller att de har utgjort betalning för något som motparten påstår sig ha presterat. En ytterligare möjlighet är att mottagaren påstår sig redan ha återbetalat beloppet. Samtliga så-dana påståenden kräver dock att den som gör invändningen styrker (dvs bevisar) att det han påstår är sant, dvs han eller hon har bevisbördan för sina påståenden. På detta sätt kan parterna hålla på att skicka över bevisbördan till sin motpart, till dess att någon av dem inte längre kan styrka sin sista invändning. Den som då blir sittande med bevisbördan utan att kunna vältra tillbaka den på sin motpart kommer då förlora målet. Ett slags ”Svarte Petter”, således.

Fri bevisprövning

Den som ibland roar sig med att titta på amerikanska filmer har säkert lagt märke till amerikanernas förkärlek för rättegångsfilmer. En företeelse som förekommer i USA men inte här är formkrav för bevisning, vilket innebär att inte vad som helst får åberopas som bevis, och att de bevis som åberopas måste uppfylla vissa formella krav. I svensk rätt tillämpar vi istället principen om fri bevisprövning. Denna innebär att allt som kan tänkas ha någon form av bevisvärde kan åberopas som bevisning. Jag brukar predika värdet av att se till så man har riktiga avtal när man sysslar med någon form av kommersiell verksamhet – ja även i privatlivet, faktiskt – men om man skulle hamna i den situationen att man inte har skrivit ner en överenskommelse, så kan den i många fall vara möjlig att bevisa ändå. Visserligen inte fullt så enkelt som när man har den kompletta avtalstexten nedskriven i ett av båda parterna signerat avtal, men kanske exempelvis i form av en sammanställning av e-mailkorrespondens, sms-trafik eller en inspelning av ett viktigt telefonsamtal. Här är det fritt fram för parternas och deras ombuds kreativitet!

Bevisföringen 

Bevisningen i en rättegång läggs fram och genomgås vid huvudförhandlingen. En grundläggande princip inom den i tvistemål gällande bevisrätten är att man inte får försöka överrump-la sin motpart genom att fram till sista ögonblicket (dvs till huvudförhandlingen) hemlighålla vilken bevisning man tänker åberopa. Tvärtom så krävs det att parterna i god tid före huvudförhandlingen öppet redovisar vilken bevisning de har tillgång till, och som de avser att åberopa, just för att motparten ska ha en möjlighet att förbereda sig, och i förekommande fall själv kunna åberopa motbevisning. Inte nog med det: När man åberopar viss bevisning så måste man också tala om exakt vad det är som detta bevis ska styrka – man måste ange det s k bevistemat.

En viktig sak som man också måste ha i bakhuvudet är att åberopa och redovisa all relevant bevisning redan i tingsrätten. Många icke-jurister är medvetna om möjligheten för den part som är missnöjd med utfallet i ett mål, att överklaga domen till hovrätten (läs gärna mina synpunkter om överklagande i mitt tidigare blogginlägg Varför inte överklaga? – Advokatbyrån Limhamnsjuristen AB. ), och ibland så har jag fått synpunkten från en klient att ”spara” vår bästa bevisning till hovrätten. Så kan man emellertid inte göra, eftersom det i rättegångsbalken finns ett principiellt förbud mot att föra in ny bevisning sedan målet väl har hamnat i någon överinstans. Enda undantaget från denna huvudregel, är om det skulle framkomma bevisning som man inte kände till under processen i underinstansen (tingsrätten), eller om underlåtenheten att åberopa denna bevisning i tingsrätten har berott på någon annan ursäktlig omständighet. Denna undantagsregel tillämpas mycket restriktivt (dvs ogärna) av hovrätterna, så det gäller för mig och min klient att rannsaka oss noga för att kunna åberopa allt som är relevant för målet redan i tingsrätten. 

Vad kan man då använda som bevis?

I den bevisuppgift som det förutsätts att var och en av de tvistande parterna ska ge in ska man redovisa all relevant bevisning med angivande av bevistema för vart och ett av de olika bevisen. Det vanligaste är att bevisningen delas upp i tre olika kategorier: Muntlig bevisning, skriftlig bevisning, och övrig bevisning.

Som muntlig bevisning räknas de förhör med fysiska personer som kan hållas för att dessa ska kunna berätta om iakttagelser som de har gjort. Förhör i bevissyfte kan hållas med parten själv; vilket ofta är ett av de tyngsta bevisen, med ett eller flera vittnen, eller med en eller flera sakkunniga. För att höja bevisvärdet av de avgivna berättelserna ska de som blir förhörda avlägga ed på att de talar sanning; parten avlägger det som kallas för en sanningsförsäkran, där vederbörande får gå ed på att berätta hela sanningen och intet förtiga, tillägga eller förändra, och vittnena avger en vittnesed med motsvarande innebörd. En utsaga som är avgiven under ed innebär att den som avgivit den talar under straffansvar, vilket betyder att om det går att bevisa att vederbörande har ljugit, så kan han eller hon bli straffad för mened.

Som skriftlig bevisning kan i princip allt som finns i skrift åberopas; således förutom regelrätta kontrakt, även anbud och accepter, e-mail och sms eller andra textmeddelanden.

Som övrig bevisning klassificeras allt som inte utgör vare sig en skriftlig eller muntlig berättelse, exempelvis foton och andra slag av bilder, liksom exempelvis filmsekvenser och andra slag av film- eller videoupptagningar, och så kallad syn. Syn innebär att någon av parterna antingen tar med sig något för målet viktigt föremål till huvudförhandlingen för att rätten ska få se det med egna ögon, eller att rätten åker ut till t ex en fastighet eller anläggning för att med egna ögon se hur den är beskaffad. Vissa domstolar anser att när man tittar på fotografier eller filmer som någon av parterna har åberopat, så håller man syn.

______________________________

Sammanfattningsvis så är bevisningen ofta en central del i domstolarnas behandling och avgöranden av tvistemål, varför den som funderar på att stämma t ex någon kund, leverantör eller tidigare samarbetspartner för något, bör lägga ner lite extra tid och energi på att noga och i god tid kontrollera vilka centrala påståenden i den kommande processen som ska bevisas, och därefter inventera all bevisning som är relevant för målet och tillgänglig för klienten.

Som ovan

– Advokat Jan Tuma

 

 

 

Varför inte överklaga?

Posted on by Jan Tuma

Du som har läst mina tidigare blogginlägg här på hemsidan har kanske sett att jag på något ställe refererar till att Sverige är en rättsstat (se t ex inlägget ” https://www.limhamnsjuristen.se/blogg/va-kostar-advokaten-pengar/ ”). Med detta avser jag att vårt rättssystem bygger på en respekt för demokratiska principer och mänskliga rättigheter. Bland de sistnämnda ingår det som på engelska brukar kallas ”access to justice” – eller ”tillgång till rättvisa”, vilket bland annat innebär att det finns ett domstolssystem som står till både allmänhetens och det allmännas förfogande.

De mål och ärenden som avhandlas i domstolarna rör ofta saker som berör enskilda parter väldigt djupt. I brottmålen kan det, förutom risken för långa fängelsestraff, även handla om utdömande av stora skadestånd till brottsoffer, och i ett tvistemål så kan det ofta röra sig om stora kontraktssummor; inte sällan på miljonbelopp. I båda dessa fall kan det även röra sig om fördelning av ansvaret för dryga rättegångskostnader. Men även om en tvist rör mindre belopp eller om ett brottmål rör ett mindre allvarligt brott, så kan det för den enskilde vara oerhört viktigt och handla om mer eller mindre existentiella frågor. En internationell koncern som förlorar ett mål om en miljon kronor kan kanske rycka på axlarna åt detta, men en vanlig löntagare som går på en sådan smäll kan finna hela sin privatekonomi gå i spillror, likväl som att en tidigare helt ostraffad person som ”bara” blir dömd till villkorlig dom och böter kan se hela sin sociala kontext raseras och finna sig själv ha blivit både arbets- och sällskapslivets paria på grund av detta, för att inte tala om hur förödande det kan inverka på vederbörandes familjeliv och andra nära relationer.

Domstolshierarkin

Därför är det naturligtvis oerhört viktigt att de avgöranden som domstolarna meddelar blir så korrekta som det bara är möjligt. Av den anledningen så har man i de flesta samhällen som liknar vårt en hierarki av domstolar, där man över den första instansens domstolar (i Sverige tingsrätter och förvaltningsrätter) har minst en ytterligare nivå av domstolar, vars uppgift det är att överpröva de domar och beslut som avgörs i underinstanserna.

I Sverige har vi i huvudsak två kategorier av domstolar, vilka är de allmänna domstolarna och förvaltningsdomstolarna. (Det finns även specialdomstolar, men dem tar jag mig friheten att bortse från här). I den hierarki av domstolar som jag nämner ovan så är instansordningen i de allmänna domstolarna den att på nivån över tingsrätt, av vilka det finns 48 idag, så kommer hovrätterna, av vilka det finns sex stycken i Sverige. Överst i denna hierarki finns Högsta Domstolen (”HD”), som är slutinstans i det svenska allmänna domstolsväsendet. Motsvarande uppbyggnad finns inom förvaltningsdomstolarna, där det finns 12 förvaltningsrätter, fyra kammarrätter, och en slutinstans; Högsta Förvaltningsdomstolen (”HFD”).

Detta sinnrika system av domstolar finns till för att säkerställa så allmänhetens (i vid bemärkelse) grundlagsfästa rätt att få sin sak prövad tillgodoses. Överinstansernas funktion är då att säkerställa så rättsskipningen sker så likformigt som möjligt, för upprätthållande bland annat av principen om allas likhet inför lagen, och för att kontrollera och i förekommande fall rätta till eventuella misstag eller missbedömningar. Att domstolar begår rena misstag är visserligen enligt min erfarenhet mycket sällsynt, men vad som däremot emellanåt sker är att överinstanserna på olika sätt justerar eller nyanserar någon eller några av den stora mängd av bedömningar och avvägningar som en domstol måste göra för att komma fram till ett avgörande i varje givet mål.

Varför gick det som det gick?

Ett illustrativt exempel är när det ”står och väger” i ett visst mål; t ex i ett brottmål, då rätten ska avgöra om åklagarens bevisning räcker för att det ska kunna anses att det är styrkt ”bortom rimligt tvivel” att den tilltalade verkligen har begått det åtalade brottet. Om så är fallet, så ska vederbörande dömas, men om det, sedan all bevisning har gåtts igenom och redovisats, fortfarande kvarstår rimligt tvivel, så ska åtalet ogillas. Detta betyder att ibland även ytterst små nyansskillnader i de olika domstolarnas bedömningar kan betyda att avgörandet blir åt ena eller andra hållet. Detta är också förklaringen till att det ibland sker att tingsrätten dömer, och hovrätten frikänner, eller tvärtom.

I tvistemål kan motsvarande bedömningar göra sig gällande exempelvis när en domstol ska avgöra om det föreligger skadeståndsskyldighet eller inte, om en part i ett avtalsförhållande har haft rätt att häva avtalet eller inte, eller om en reklamation eller ett preskriptionsavbrott har skett i tid m m. Till dessa bedömningsfrågor hör även frågan om värdering av varje i processen förebringat bevis, där också ytterst subtila skillnader i bedömningen ibland kan få vågskålen att tippa över åt ena eller andra hållet.

Den som inte förstår hur systemet fungerar kan då förfasa sig över hur två domstolar kan döma så kapitalt olika i ett och samma ärende, och tro att det beror på att det är något som är fel i rättssystemet och att domstolarna har frihet att döma hej vilt efter eget godtycke, medan det i realiteten oftast beror på kanske marginella differenser i de bedömningar som måste göras i processen. Denna okunskap kan även ibland medföra att den som har blivit dömd i första instans, kan få för sig att bara man överklagar, så finns det goda chanser att överinstansen ändrar domslutet och frikänner en.

Det som kan ge upphov till sådana tankegångar hos somliga är just existensen av de överinstanser som jag nämner ovan, och att folk i gemen känner till att man alltid har en principiell rätt att överklaga en dom eller ett beslut som man är missnöjd med. Domar och beslut åtföljs i princip alltid av en s k överklagandeinformation; ”Hur man överklagar”, där det bland annat står inom vilken tid ett eventuellt överklagande ska ha kommit inför att kunna tas upp av överinstansen.

Prövningstillstånd

Rätten att överklaga är dock inte oinskränkt, utan i många fall så krävs det att överinstansen bedömer att det finns en bra anledning till varför man skulle ta upp det överklagade avgörandet till en ny prövning. Detta gäller för överklaganden både till hovrätt och till HD, men de kriterier som måste vara uppfyllda för att ett sådant s k prövningstillstånd ska beviljas är betydligt strängare i steget från hovrätt till HD. Där krävs det nämligen så gott som alltid att det ska föreligga ett s k prejudikatintresse, dvs överklagandet ska avse en fråga där det antingen helt saknas, eller finns otillräckligt med, vägledande avgöranden (=prejudikat), och där rättsläget därmed kan anses vara oklart. Detta betyder att det är mycket sällan som HD beviljar prövningstillstånd.

I steget från tingsrätt till hovrätt, krävs inte alltid ett prövningstillstånd, men när det krävs så kan ett prövningstillstånd under vissa förutsättningar meddelas även om överklagandet avser att man menar att tingsrätten har dömt fel i något materiellt hänseende.

När domen har kommit

Och då börjar vi närma oss svaret på den aningen tvetydiga fråga som jag ställer i rubriken; ”Varför inte överklaga?”.

Det första jag som försvarare eller ombud gör när det har kommit en dom som rör min klient, är att kontrollera om domslutet stämmer överens med det jag har förväntat mig. Jag har naturligtvis ända sedan processens början; allteftersom jag fått eller på annat sätt tagit till mig information om saken, successivt bildat mig en uppfattning om hur det hela kommer att avlöpa, vilket jag även har kommunicerat med min klient om i form av en (oftast mycket försiktig och förbehållsam) prognos. Att mina prognoser är försiktiga och förbehållsamma beror på att det alltid (ja; ALLTID!) innan en dom meddelas finns en osäkerhet om hur utfallet kommer att bli; låt vara att osäkerheten är störst i början av ärendets behandling, och minskar något allt eftersom jag (och klienten) får klart för mig (oss) vad saken handlar om, hur rättsläget är, och vilken bevisning som ömse sidor har att tillgå. Jag garanterar därför aldrig utfallet för mina klienter, utan framhåller tvärtom att det alltid kan finnas osäkerhetsmoment och en risk att det ska dyka upp obehagliga överraskningar.

Om domen sedan visar sig vara i min klients favör, så behöver jag egentligen inte läsa vidare, utan kan då bara nöjd redovisa framgången för klienten.

Och om det går åt skogen?

Om domen däremot går emot min klient, så är nästa punkt som jag kontrollerar vilka domskäl som ligger bakom rättens avgörande; dvs jag läser det avsnitt som innehåller rättens domskäl noga, för att kontrollera varför man har dömt som man har gjort. Det jag då letar efter är det jag kallar för ”angreppspunkter”, dvs någon punkt eller bedömning i tingsrättens resonemang som är tveksam, och där jag ser en möjlighet till att en överinstans skulle kunna göra en annorlunda bedömning. Oavsett om jag finner någon eller några sådana tveksamma punkter, så tar jag upp en diskussion med min klient, där jag stämmer av utfallet mot våra förväntningar, och förklarar så gott jag kan för klienten varför domstolen har dömt på det sätt som de har gjort. Och det är där som det kan uppkomma diskussioner, och som frågan om ett eventuellt överklagande ofelbart kommer upp.

”Förväntningarnas förbannelse”

Min erfarenhet är att den klient som får en ofördelaktig dom mot sig; oavsett om det handlar om ett brottmål eller ett tvistemål, närmast reflexmässigt börjar fundera på att överklaga – vilket i och för sig är exakt detsamma som jag själv gör; se ovan om mitt sökande efter angreppspunkter. Tyvärr visar erfarenheten (inte bara min egen, utan även många kollegers) att en del klienter lider av ett större eller mindre mått av önsketänkande, att de också har lite svårt att ta till sig det som vi har diskuterat om riskerna med att processa och (när det handlar om brottmål) risken för att de kommer att bli dömda, och att de därför trots lämnad information har byggt upp sina förväntningar på ett orealistiskt sätt. Många resonerar som så att om de är missnöjda med domen, så måste domen överklagas. Och det ligger; i vart fall i viss mån, i sakens natur att i stort sett alla som blir dömda eller förlorar i ett tvistemål, är missnöjda med detta.

Om jag vid min genomgång av domskälen har funnit någon eller några sådana ”angreppspunkter” som jag nämner ovan, så kan jag rekommendera klienten att överklaga. Ofta så hamnar man dock i den situationen att det inte finns några tydliga angreppspunkter, utan att jag i stället bedömer att rätten har gjort ett bra jobb, att man har gjort rimliga bedömningar och tolkningar av bevisningen och de föreliggande omständigheterna, och att deras slutledningar är väl förankrade i lagstiftning och rättspraxis. I en sådan situation är det svårt, eller ibland helt omöjligt, att se någon påtaglig möjlighet att vinna framgång med ett överklagande, eller ens att argumentera på ett vettigt sätt för en annan utgång. Den naturliga konsekvensen blir då att jag avråder klienten från att överklaga.

Skälet till detta är att det tillhör advokatens yrkesplikter att på bästa möjliga sätt tillvarata klientens intressen, och om jag gör bedömningen att det är lönlöst att överklaga så måste jag självfallet informera klienten om min bedömning och vad den grundar sig på. Jag har då varit med om att en del klienter inte bryr sig om att jag avråder från överklagande, utan att de istället tar fasta på 1) den rätt som de vet att de har att överklaga, 2) föreställningen om att hovrätten (som det oftast handlar om) på något magiskt sätt kommer att vara ”snällare” mot dem än vad tingsrätten har varit, och ändra domen till deras fördel, och 3) (den tyvärr felaktiga) föreställningen om att de ändå inget har att förlora på att överklaga, eftersom ju (det skattefinansierade) domstolsväsendet står till allmänhetens förfogande utan kostnad.

Det den med underinstansens dom missnöjde klienten inte alltid tänker på är att ett överklagande faktiskt kan medföra att klaganden hamnar i en sämre ställning än före överklagandet, enligt följande.

Kostnaderna

Det är i och för sig korrekt att domstolsväsendet står till allmänhetens förfogande utan kostnad (i brottmål, och för svaranden i tvistemål), eller för en ansökningsavgift om 2.800 kronor (för käranden i tvistemål), och att staten inte tar betalt om någon av parterna överklagar, men statens kostnader för domstolsväsendet är inte den enda kostnad som ökar om någon överklagar. I tvistemål är huvudprincipen att den som tappar (dvs förlorar) målet ska betala inte bara sina egna utan även motpartens rättegångskostnader, och då kan ett överklagande som inte får bifall av överinstansen medföra en betydande ökning av kostnadsansvaret. I brottmål får försvararna och målsägandebiträdena visserligen betalt av staten, men domstolarna kan under vissa förutsättningar ålägga den dömde återbetalningsskyldighet för dessa kostnader, vilket också gäller i överrätt. Den som efter ett överklagande inte får bifall av överinstansen kan således i båda slagen av processer riskera att ådra sig ett ibland betydligt ökat kostnadsansvar. Har man blivit ådömd skadeståndsskyldighet, så kan man dessutom riskera att överinstansen bedömer att underinstansen har tagit i i underkant, och därför även ökar på skadeståndet.

Straffskärpning

I brottmål är det dessutom vanligt att åklagaren, om den tilltalade har överklagat, också överklagar (ett s k anslutningsöverklagande), dvs kopplar på ett eget överklagande där åklagaren yrkar på straffskärpning. Om den tilltalade i ett brottmål överklagar så är det åklagaren som inte har något att förlora på att anslutningsöverklaga, eftersom saken ju ändå ska upp till ny bedömning, och då kan ju hovrätten lika gärna få fria händer att skärpa den av tingsrätten ådömda påföljden, vilket är effekten av åklagarens anslutningsöverklagande.

Hur ska man då tänka?

Mitt råd om Du har gått på en mina i form av en ofördelaktig dom, är att lyssna noga på vad Din advokat säger vid Er gemensamma genomgång av domen. Du kommer förmodligen inte heller då (och definitivt inte av mig) få någon garanti för hur ett eventuellt överklagande kommer att avlöpa, men om Du lyssnar noga, så kan Du få fackmannens professionella bedömning av hur domen ter sig, och om det finns några missbedömningar eller svagheter som skulle kunna utgöra en grund för nästa instans att ändra på utfallet. För mig som advokat är det alltid Du; min klient, som har sista ordet rörande om det ska överklagas eller inte, så om Du insisterar, så är det min skyldighet att, om jag inte väljer att frånträda uppdraget, göra Dig till viljes och ge in ett överklagande. Men om jag avråder Dig, så vill jag att Du ska veta att jag gör det för att jag är övertygad om att det inte kommer att gagna Dig att överklaga. Och då ska Du självfallet begära av mig att jag ger Dig en bra förklaring till varför jag avråder.

Advokat Jan Tuma

Vad är ett skiljeförfarande? Del 2

Posted on by Jan Tuma

Här kommer fortsättningen på del 1 (som Du kan läsa om Du klickar på denna länk) av mitt i somras publicerade försök att på ett begripligt sätt förklara vad ett skiljeförfarande är, och lite om de regelsystem som är aktuella.

 

Sambandet med den nationella lagstiftningen

En intressant aspekt på skiljeförfaranden är att de visserligen på ett sätt är fristående från det vanliga rättssystemet, samtidigt som det finns (och måste finnas) ett samband. Ett exempel på detta är att skiljeförfarandet visserligen leder fram till en skiljedom, men att det inte innefattar någon mekanism för verkställigheten. Som jag skrev om i föregående avsnitt så kännetecknas ju en tvist av att (minst) den ena av parterna vägrar att infria ett av den andra parten framställt anspråk – exempelvis på betalning. I de flesta fall så kommer en seriös motpart som blir ådömd betalningsskyldighet att betala, dvs att rätta sig efter domslutet, men i en del fall kommer den vägrande parten vidhålla sin vägran att prestera även sedan en skiljedom har meddelats, vilket betyder att vederbörande måste avtvingas sin prestation (t ex betalning). Detta måste då ske genom att den vinnande (berättigade) parten antingen vänder sig till Kronofogdemyndigheten med en begäran om verkställighet, eller ansöker hos den behöriga tingsrätten om att motparten ska försättas i konkurs. Dessa förfaranden regleras i Utsökningsbalken resp Konkurslagen, vilka ju båda utgör beståndsdelar i det ”vanliga” rättssystemet.

 

Exklusivitet

Ett annat exempel på sambandet med den ”vanliga” lagstiftningen är reglerna om den av parterna valda tvistlösningsmekanismens exklusivitet. I de nationella rättssystemen – t ex det svenska – så finns det regler som är avsedda att hindra att en och samma tvist hamnar hos två olika domstolar, s k forumregler och regler om rättegångshinder. En av dessa regler innebär att om parterna har avtalat att tvister dem emellan ska lösas genom skiljeförfarande, så kan inte den av dem som till äventyrs har kommit underfund med att det vore fördelaktigare för vederbörande att processa i allmän domstol, ensidigt frångå avtalet genom att stämma in sin motpart i allmän domstol. Denna regel går ut på att de allmänna domstolarna ska respektera en mellan parterna ingången överenskommelse om tvistlösning genom skiljeförfarande, på så sätt att om ena parten skulle stämma den andra i allmän domstol, så kommer domstolen avvisa käromålet.

 

I det svenska rättssystemet ingår en lag om just skiljeförfaranden; Lag (1999:116) om skiljeförfarande, som reglerar hur ett skiljeförfarande ska gå till om parterna kommer överens om att deras meningsskiljaktigheter ska lösas genom ett sådant förfarande, men inte kan enas om vilka regler för förfarandet som ska gälla. Det vanligaste är dock att de som tar in en skiljeklausul i sitt avtal även kommer överens om vilka regler för förfarandet som ska tillämpas om det skulle bli aktuellt, varvid man ofta väljer bort lagen om skiljeförfarande till förmån för särskilda fristående regelsystem.

 

Skiljedomsinstitut

Inom handeln och näringslivet har det sedan århundraden funnits olika organisationer och sammanslutningar vars syfte är att främja god handel och ett fördelaktigt företagsklimat i de branscher och mellan de länder där de är verksamma, av vilka en del på svenska kallas för Handelskammare – (på engelska Chambers of Commerce). Många av dessa har under sin verksamhetstid konfronterats med medlemmarnas behov av att få kommersiella tvister lösta på ett effektivt sätt, vilket har medfört att en del av dem har utarbetat egna regelsystem för hantering av skiljeförfaranden, vilka har ställts till medlemmarnas förfogande. I Sverige finns det elva regionala handelskammare, av vilka i vart fall två har utarbetat egna regelsystem för skiljeförfaranden, samt inrättat egna avdelningar, ”institut”, för administration av dessa förfaranden. Det mest kända av dessa institut är – även om det svider i en lokalpatriot att erkänna det – Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, eller som det numera heter ”SCC”, som har varit verksamt sedan 1917. Numera finns det dock sedan mitten av 1990-talet även ett motsvarande institut knutet till Sydsvenska Industri- och Handelskammaren i Malmö; ”SSIH”.

Det speciella med dessa institut är att de är uppbyggda kring ett (eller flera) regelsystem som institutet självt har tagit fram för hantering av de tvister som aktörerna råkar in i. Både SCC och SSIH har sålunda ett regelsystem för ett s k ordinärt förfarande, och ett för ett förenklat förfarande, där det som huvudsakligen skiljer dem åt är att det ordinära förfarandet innefattar tre skiljemän, medan det förenklade förfarandet innefattar en ensam skiljeman.

 

Ursprungligen så riktade sig verksamheten till de olika handelskamrarnas medlemmar, men allteftersom de olika instituten och de där verksamma skiljemännen (som numera lika gärna kan vara kvinnor) skaffat sig ett gott renommé så har de kommit att anlitas av andra än bara de lokala företagen. Särskilt SCC har ett idag grundmurat gott anseende även internationellt som ett seriöst skiljedomsinstitut, och anlitas ofta av parter i stora internationella tvister, just eftersom de anses vara neutrala och inte favoriserar parter i det egna landet. Ett annat exempel på ett ofta anlitat skiljedomsinstitut för internationella kommersiella tvister med ett eget regelsystem är AAA (American Arbitration Association), med kontor i 28 städer i USA.

 

Fördelarna med skiljeförfarande: Snabbheten och konfidentialiteten

Och varför ska man då anlita skiljemän i ett skiljeförfarande istället för att vända sig till en allmän domstol om man har råkat i tvist med någon? Den första fördel som gör att många stora företag föredrar skiljeförfaranden för tvistlösning är att det är snabbt. Detta är en följd av två särdrag hos skiljeförfarandet: Att förfarandet är tidsbegränsat, och att det råder ett principiellt överklagandeförbud.

 

Den vanligaste tidsrymden som parterna och skiljenämnden har på sig från anhängiggöra-de av en talan (dvs inledande av själva processen) till dess att skiljenämnden meddelar dom är sex månader, vilket varken parterna eller skiljemännen – annat än i rena undantagsfall – kan rucka på. Detta ska då jämföras med en tvistemålsprocess i allmän domstol, som redan i första instans kan dra ut på tiden i flera år.

Det andra ”särdraget” är att en skiljedom som huvudregel inte kan överklagas. Denna princip är visserligen inte heller undantagslös, men undantaget är oerhört snävt begränsat till formella fel i skiljeförfarandet, vilket medför att utrymmet och möjligheterna för en part att finna grunder för ett överklagande är minimala. Särskilt vid tvister om stora värden anses snabbheten från tvistens uppkomst till dess det föreligger ett avgörande vara en stor fördel.

 

En ytterligare faktor som bidrar till att skiljeförfarande ofta föredras i kommersiella förhållanden är att det – till skillnad från vad som förekommer hos en allmän domstol – är konfidentiellt. Utomstående kan normalt aldrig få veta vare sig vad parterna tvistar om, hur tvisten avgjorts eller hur skiljenämnden har resonerat för att komma fram till sitt domslut. Enda möjligheten är om någon av parterna själv offentliggör skiljedomen – vilket sällan sker, eller om någon av parterna trots allt väljer att överklaga skiljedomen.

Nackdelarna med skiljeförfarande: Kostnaderna!

Fördelarna till trots så finns det i vart fall en stor och uppenbar nackdel med skiljeförfarandena, och det är kostnaderna. För att kunna processa i de allmänna domstolarna så betalar en part (=käranden) en ansökningsavgift som idag är 2.800 kronor för ett ordinärt tvistemål. För detta i sammanhanget mindre betydande belopp så ställer staten hela vårt domstolssystem, dvs tingsrätt, hovrätt och (i bästa, eller värsta, fall) även Högsta domstolen, till parternas förfogande, med allt vad detta kostar staten i form av personalkostnader, lokalkostnader, datorer, litteratur, utbildningar, etc. Den som tappar målet i allmän domstol måste visserligen betala kostnaderna för två jurister (vilket i och för sig kan vara nog så kännbart), dvs dels sin egen advokats arvode, och dels motpartens ombudskostnader, men inget för rättssystemets insatser utöver ansökningsavgiften.

 

Vid skiljeförfarande så måste parterna betala SAMTLIGA uppkomna kostnader ur egen ficka, dvs arvoden till ofta fem jurister (var sitt ombud för parterna + tre skiljemän) istället för två, och en rejält tilltagen självkostnad till skiljedomsinstitutet för dettas administration av förfarandet. Om målet handlar om mer än bara rena obetydligheter så kan kostnaderna ofta uppgå till miljonbelopp. Det som också är signifikativt för skiljeförfarandena är att kostnaderna oftast ska betalas genom erläggande av mycket substantiella förskott innan skiljedomsinstitutet och skiljemännen ens påbörjar sin befattning med tvisten.

För en resursstark part så kan ofta dessa kostnader verka mindre avskräckande, men vid obalans mellan parternas finansiella styrka så kan ofta kostnadsaspekten få den som är mest känslig för kostnader att avstå från att överhuvudtaget dra igång dessa rättsliga åtgärder, även om man skulle ha en fördelaktig processuell ställning. Vi har ibland sett exempel på avtal där man kan misstänka att den större och finansiellt starkare parten har förmått sin motpart att skriva på ett avtal med skiljeklausul just för att kunna ta sig icke avtalsenliga friheter mot sin svagare medkontrahent utan att löpa någon större risk att denne tar till rättsliga åtgärder för att stävja motpartens avtalsbrott.

Vi avråder privatpersoner och småföretag

Slutsatsen av allt detta är att man ska vara mycket noga med att kontrollera vilken tvistlösningsmekanism som föreslås i ett förslag till avtal som en resursstark motpart erbjuder, eftersom en skiljeklausul ofta kan vara förödande för en småföretagare, eller ännu värre; privatperson, då den kan bli ett hinder; en ekonomisk barriär, för den resurssvagare av parterna att söka sin rätt om motparten vägrar, eller eljest underlåter, att prestera det parterna har avtalat. Vi brukar därför alltid avråda den privatperson eller småföretagare som från ett (större) företag har fått ett avtalsförslag med skiljeklausul, från att acceptera denna tvistlösningsmekanism.

 

Hör gärna av Dig till oss om Du har frågor om det ovan anförda.

 

Vad är ett skiljeförfarande? Del 1

Posted on by Jan Tuma

Som den flitige läsaren av våra blogginlägg kanske har märkt så brukar jag ibland ge mig på att försöka förklara begrepp som förekommer i det juridiska fackspråket, men som antingen har en annan betydelse än i vardagsspråket, eller som helt saknar sin motsvarighet i det allmänna språkbruket. Ett sådant begrepp är skiljeförfarande.

Vill Du ha det korta svaret eller det långa? Det är alltid trevligt att få en fråga som är enkel att besvara, och just denna finns det faktiskt ett kort svar på: Ett skiljeförfarande är en privat rättegång! Förfarandet leder till en skiljedom, som är verkställbar på i stort sett samma sätt som en dom meddelad av en allmän domstol.

Det korta svaret lämnar dock efter sig ett så pass stort antal följdfrågor, att Du ju inser att det kräver en förklaring. För visst är det väl så att staten genom domstolsväsendet har monopol på rättsskipning?

Rättsskipningsmonopol

Och här kommer så de komplikationer som det enkla svaret kringgick. En del av svaret är att staten faktiskt har monopol på rättsskipning när det gäller bland annat straffrätt och annan lagstiftning som handlar om utövande av offentligrättslig makt – det som kallas för myndighetsutövning. Det finns visserligen grupperingar i vårt samhälle som anser att de står över denna del av rättssystemet, och som antingen konstruerar sina egna rättssystem, eller som väljer att betrakta diverse religiösa dogmer som ett rättssystem som de följer, men det rör sig då om antingen rent professionella kriminella, eller grupperingar som av andra; vi kan kalla dem ideologiska, skäl väljer att aktivt ta avstånd från den genom den svenska lagstiftningen och i demokratisk ordning antagna svenska rättsordningen. Gränsdragningen mellan dessa slag av grupperingar är inte sällan oklar.

Rättsskipningsfrihet

Däremot så finns det inget offentligt monopol på rättsskipning inom den del av juridiken som kallas för civilrätt, och då närmare bestämt förmögenhetsrätt, och som reglerar bland annat allt som har med handel och ekonomiska transaktioner mellan privata rättssubjekt, såsom privatpersoner och företag, att göra. Detta hänger bland annat samman med att ekonomin i ett samhälle; näringslivet, i mycket stor utsträckning styrs av avtal mellan aktörerna. I Sverige; liksom i de flesta demokratiska rättssystem, råder det som brukar kallas för avtalsfrihet. Principen är (som så ofta inom juridiken) inte undantagslös, men den är en grundbult i det ekonomiska livet i samhället.

Det typiska för ett avtal är att det för sin uppkomst och giltighet kräver båda de involverade parternas medverkan. Om den ena av två parter erbjuder sig att ingå ett avtal med den andra parten på villkor som denne inte accepterar, så kan den andra parten helt enkelt avstå från att ingå avtalet. En faktor som är styrande för om man ska ingå ett avtal är vetskapen om att ett avtal är bindande. Detta betyder att den som står inför valet att ingå ett avtal eller inte, alltid måste kalkylera på om villkoren kommer att vara gynnsamma för honom eller henne även kanske långt in i framtiden, eftersom det ju alltid finns en risk för att omständigheterna förändras så att det som idag ter sig fördelaktigt, i morgon kan visa sig ha varit en felsatsning.

Ett noggrant genomtänkt, väl utformat och väl dokumenterat avtal kan ofta vara en garant för att en affärstransaktion ska ge ett för parterna bra utfall, och att de har klart för sig vad de har förbundit sig till. Tyvärr så ingås inte sällan affärstransaktioner utan att dokumenteras i ett skriftligt avtal, och även om så är fallet så visar det sig emellanåt att saker och ting likväl går snett, och att parterna blir osams om vad de har kommit överens om eller vad den ena eller andra av dem ska prestera för att uppfylla sina åtaganden enligt avtalet. När det uppkommer en tvist i ett kommersiellt förhållande betyder det att åtminstone en av parterna (och ibland båda) anser sig ha krav mot den andra, som denne vägrar att uppfylla.

Valfrihet

I detta läge ställer staten ett system för tvistlösning till allmänhetens förfogande genom den civilrättsliga och processrättsliga lagstiftningen och domstolsväsendet (i vid bemärkelse). Att systemet ställs till förfogande betyder emellertid inte att det finns något statens monopol på rättsskipning inom denna del av juridiken. Tvärtom så har det, allteftersom näringslivet under långa tider har utvecklats, bildats det som kallas för alternativa tvistlösningsmekanismer, varav en sådan är just skiljeförfarandet. Avsaknaden av ett offentligt monopol på detta område ger parterna i en affärsrelation möjligheten att välja bort tillämpningen av den svenska rättegångsbalken och svensk (dispositiv – dvs icke obligatorisk) materiell lagstiftning, till förmån för andra regler som de anser är bättre lämpade för deras situation.

Bundenhet

Ett skiljeförfarande förutsätter att parterna avtalar om tvistlösning på detta sätt. Detta kan ske på principiellt två olika sätt. Det ena är att parterna redan när man skriver avtalet om en viss affärstransaktion eller affärsrelation tänker sig in i möjligheten (dvs risken för) att de någon gång i framtiden ska hamna i konflikt med varandra, och därför redan då skriver in i avtalet hur de ska göra för att lösa denna förhoppningsvis aldrig uppkommande tvist. Detta sker då genom att parterna i avtalet skriver in en skiljeklausul, som är en klausul som anger att en eventuellt uppkommande framtida tvist ska lösas genom ett skiljeförfarande, varvid man även anger vilka regler för skiljeförfarandet som ska tillämpas. En sådan klausul är bindande för båda parterna, vilket betyder att de, när en tvist sedan uppkommer, inte ensidigt kan välja att i stället för skiljeförfarande väcka talan vid en allmän domstol.

Det andra sättet är att parterna först när det har uppkommit en tvist mellan dem, kommer överens om att den ska lösas genom ett skiljeförfarande i stället för att dras genom det offentliga domstolsväsendet. I denna situation krävs det således; lätt paradoxalt, att parterna kan komma överens trots att det råder en tvist mellan dem, och att de då ingår ett skiljeavtal om just den uppkomna tvisten. Detta kallas ibland med ett fint latinskt uttryck för ett skiljeförfarande ”ad hoc”.

När är det då aktuellt med att använda sig av ett skiljeförfarande i stället för att stämma någon i allmän domstol? Den frågan avser jag att återkomma till i del 2 av detta blogginlägg.

Nu är det dags för en ny krigsförbrytartribunal!

Posted on by Jan Tuma

De rättegångar som efter andra världskrigets slut under åren 1945-1949 avhölls mot en rad högt uppsatta personer inom axelmakternas krigsmakter och statsförvaltningar innebar en revolution inom det internationella samfundet och inom den internationella rätten på så sätt att det var första gången i världshistorien som krigsförbrytare ställdes inför rätta för sina gärningar under ett krig. De mest kända av dessa rättegångar är de s k Nürnbergrättegångarna, i vilka bland annat höga officerare, koncentrationslägerschefer och –anställda, samt industriledare och andra som hade skott sig på kriget och dess offer, dömdes för en lång rad med krigsbrott, eller brott mot krigets lagar. Liknande rättegångar hölls dock även på andra håll i världen, bland annat i Shanghai och Tokyo, under åren direkt efter andra världskriget.

Det som utmärkte dessa processer var bland annat att de anordnades och genomdrevs av segrarmakterna i andra världskriget, vilket har medfört att de i efterhand har blivit föremål för viss kritik ur rättslig synvinkel, eftersom de inte byggt på vare sig skriven lag eller några allmänt antagna internationella konventioner, utan snarare på allmänna principer om vad som enligt segrarmakterna kunde anses utgöra krigsbrott. Denna kritik riktade sig bland annat mot det förhållandet att en del av de brott som domarna avsåg inte var uttryckligen kriminaliserade när de begicks, vilket strider mot den inom de flesta civiliserade (nationella) rättssystem grundläggande juridiska principen ”nulla poena sine lege”. Denna princip innebär att endast gärningar som när de begås är uttryckligen kriminaliserade, dvs angivna som brott i en tillämplig lagstiftning, kan leda till bestraffning.

Rättsutvecklingen sedan dess på den internationella rättens område har emellertid varit minst sagt omvälvande. Före andra världskriget fanns det visserligen några internationella konventioner rörande främst behandlingen av sårade och krigsfångar; de s k Genèvekonventionerna, och från början av 1920-talet fanns också den efter första världskriget bildade organisationen Nationernas Förbund, vars syfte var att utgöra en internationell fredsorganisation. Det var emellertid först genom den fjärde Genèvekonventionen (1949) som man, under intryck av framförallt nazisternas massutrotning av judar och andra folkgrupper, uttryckligen definierade krigshandlingar riktade mot civila som brottsliga.

I och med skapandet av FN och dess underorgan år 1945 skapades också en institutionell struktur genom framförallt FN-stadgan, i vilken mänskliga rättigheter definierades och angavs som tillkommande alla människor. Under årtiondena efter FN:s tillkomst inrättades även ett antal mera regionala organ, och det skedde en kraftig utveckling av den internationella rätten genom antagandet av en lång rad med internationella konventioner, och successiva uppdateringar och skärpningar av dessa. De mest betydande av dessa är FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna och den s k Europakonventionen. Dessa konventioner fick sin rättsliga genomslagskraft främst genom det antal stater som anslöt sig, och genom att även stormakterna anslöt sig till många av dem, om än inte alla. Sammanfattningsvis så kan man säga att denna utveckling inom folkrätten ledde till att det byggdes upp ett rättsligt skydd för mänskliga rättigheter genom att brott mot dessa rättigheter i flera avseenden klassificerades som krigsbrott eller folkrättsbrott.

1991 började de s k Balkankrigen, genom att de fram till dess jugoslaviska provinserna Slovenien, Kroatien, Bosnien-Hercegovina och Kosovo efterhand bröt sig loss och krävde sin självständighet, som en reaktion på den dåvarande presidenten Slobodan Miloševićs ambitioner att bilda ett ”Storserbien”. Dessa krig varade sedan i olika konstellationer ända till 2001.

Genom FN:s försorg inrättades redan år 1993, dvs mitt under pågående krig, en särskild domstol; den Internationella krigsförbrytartribunalen för forna Jugoslavien (ICTY; International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia), avsedd att åtala och döma krigsförbrytare från det forna Jugoslavien. Året därefter inrättades även den Internationella krigsförbrytartribunalen för Rwanda; ICTR, med motsvarande syfte avseende krigsförbrytare som hade deltagit i folkmordet i Rwanda 1994. Dessa båda tribunaler har under sin verksamhetstid avkunnat något hundratal domar för krigsbrott mot bland annat ansvariga politiker och höga officerare, vilket har satt ribban för definitionen av krigsbrott, och visat att även statschefer och andra personer i ledande ställning kan ställas till svars och dömas för sina gärningar. Det har därefter inrättats ytterligare några s k ad-hoctribunaler av liknande sammansättning för beivrande av krigsbrott i andra delar av världen.

Baserat bland annat på erfarenheterna från ICTY och ICTR inrättades år 2002 genom en i Rom år 1998 ingången internationell konvention den s k Internationella brottmålsdomstolen ICC (”International Criminal Court”) i Haag. ICC är världens första permanenta internationella brottmålsdomstol. Den ska komplettera nationella domstolar när dessa inte kan eller vill åtala exempelvis krigsförbrytare, och ska utreda och beivra de allvarligaste brott som kan begås mot det internationella samfundet: folkmord, krigsförbrytelser, brott mot mänskligheten och aggressionsbrott. ICC:s svaghet är dock att dess behörighet begränsas till endast de stater som har tillträtt den ovan nämnda 1998 års Romkonvention. Och, som man kanske kunde ha gissat, så är Ryssland inte en av dem.

____________________________________________

Idag griper barbariet åter kring sig i vår del av världen. Ryssland har den 24 februari 2022, på order av sin president Vladimir Putin, med hela sin krigsmakt oprovocerat angripit sitt fredliga och demokratiskt styrda grannland Ukraina. Detta angrepp utgör ett tveklöst och synnerligen flagrant krigsbrott, benämnt ”anfallskrig” (”aggression”), vilket betyder att Vladimir Putin lika tveklöst ur rättsligt perspektiv är en brottsling. Tyvärr så anses han på grund av internationellträttsliga regler ha statsrättslig immunitet, vilket innebär att han inte kan åtalas så länge han de facto är president. Man kan visserligen diskutera hur man ska betrakta en statschef som har roffat åt sig sin maktposition genom ett under lång tid bedrivet systematiskt valfusk, systematiskt förtryck av oppositionella, systematiskt undertryckande av pressfrihet, yttrandefrihet och tankefrihet, och systematiskt spridande av lögner och annan desinformation, men faktum är att så länge han har den position som han har, så är han oåtkomlig för juridisk rättvisa.

Det finns emellertid enligt min uppfattning inget som hindrar att världens länder nu påbörjar inrättandet av en ny krigsförbrytartribunal för krigsbrott begångna av ryssarna i Ukraina, genom att frågan tas upp i det ansvariga FN-organet, som är säkerhetsrådet. Jag inser naturligtvis att Ryssland visserligen har vetorätt i säkerhetsrådet, vilken man självklart kommer att använda för att blockera inrättandet av en sådan tribunal, men jag menar att det är viktigt att frågan lyfts redan nu, dels för att det skulle utgöra en skarp och viktig markering av hur världens civiliserade stater ställer sig till Putins och hans anhangs gärningar i Ukraina, och dels för att en tribunal, efter vidtagna förberedelser i form av bland annat insamling av bevis, ska kunna inrättas utan dröjsmål den dag då Putin et consortes förhoppningsvis inte längre sitter kvar vid makten i Ryssland, i likhet med vad som skedde med ledarna i det forna Jugoslavien. Låt den civiliserade delen av mänskligheten göra klart för Putin och andra diktatorer att de från och med nu inte med någon form av säkerhet kan räkna med att kunna smita undan sitt ansvar när festen är över, utan att de alltid riskerar att en vacker dag tvingas stå till svars för sina gärningar.

 

Jan Tuma

Advokat

Internationell rätt hos Limhamnsjuristen

Vem har rätt att destinera en betalning?

Posted on by Jan Tuma

Jag har tidigare skrivit blogginlägg här på Advokatbyråns hemsida som förklarar vissa juridiska begrepp, och nu tycker jag att det kan vara dags igen. Som i så gott som alla andra branscher, så har även vi jurister vårt fackspråk – eller fikonspråk, som man ju ibland kallar det – där kan det förekomma uttryck som gemene man inte har i sin vokabulär. Det uttryck som jag vill ta upp till behandling idag är ”destinationsrätt”.

Vadå, destinationsrätt, frågar Du Dig kanske? I vanligt språkbruk förknippar man väl begreppet ”destination” med resmålet dit man styr kosan på sin semester, eller i vart fall resans mål i vid bemärkelse? Kanske också den adress dit man skickar ett brev eller postpaket? I rättsliga sammanhang har uttrycket emellertid fått en lite annorlunda betydelse, eftersom det förknippas med vart och hur man skickar en betalning.

I de allra flesta fall så är det oproblematiskt till vem, hur och när man betalar ett belopp som man är skyldig att betala. Hyran betalar jag till hyresvärden, genom insättning på det konto som han eller hon har anvisat, och senast på förfallodagen, såklart. Har jag köpt något, så betalar jag köpeskillingen till säljaren när jag får köpeobjektet i min besittning, eller annars senast på den dag som vi har avtalat etc.

Ibland så uppkommer det dock situationer som krånglar till det, och det är då begreppet ”destinering” (eller ”destination”) kommer till användning. Typfallet är när någon har fler än en skuld till en och samma borgenär (=fordringsägare), och ska betala ett belopp som inte räcker för att betala alla skulderna.

Ett exempel på detta är följande: Om jag vid ett givet tillfälle har lånat 20.000 kronor av Dig, utan säkerhet och räntefritt eftersom vi är goda vänner och Du litar på mig, på villkor att jag ska återbetala pengarna så snart jag kan inom fem år, så är det oproblematiskt om jag efter ett år betalar Dig 10.000 kronor, eftersom det då utgör en delbetalning, och jag efter denna delbetalning endast är skyldig Dig de resterande 10.000 kronorna.

Men om jag istället lånade 10.000 kronor av Dig vid samma tillfälle och på motsvarande villkor, och först ett år senare ber Dig att få låna ytterligare 10.000 kronor, och Du då fått klart för Dig att jag under tiden har hamnat i ekonomiska svårigheter, varför Du, efter viss tvekan, visserligen lånar ut de tillkommande 10.000 kronorna, men då på villkor att jag betalar ränta med 10% årligen, och att min åldriga mor går i borgen för lånet, så blir situationen genast lite mera komplicerad. Liksom i föregående exempel så är jag skyldig Dig ett kapitalbelopp om 20.000 kronor, men denna gång så har jag två skulder till Dig istället för bara en, och de löper med olika villkor.

När jag då efter ytterligare ett år betalar ett belopp om 10.000 kronor till Dig, så visar det sig att det har betydelse vilken av de båda skulderna som min betalning ska avräknas mot. Du och jag har då motstridiga intressen, eftersom Du då självfallet vill att beloppet ska avräknas mot det lån som löper utan ränta, och som Du inte har fått någon säkerhet för, medan jag har ett intresse både av att fortsättningsvis slippa betala ränta, och av att lösa min gamla mamma från hennes borgensåtagande.

Det är i denna situation som det blir av vikt vem av oss; betalaren eller betalningsmottagaren, som har rätt att bestämma hur min delbetalning ska avräknas, och som begreppet destinationsrätt kommer till användning. Denna situation finns reglerad i lag, nämligen i 1736 (!) års Handelsbalk, 9 kap 5 §. Första meningen av denna lagtext lyder: ”Haver någon av samma man fått flera lån, än ett, och förbundit sig, att för det ena giva större ränta, och för det andra mindre, eller ingen; där må skuldenär avräkna det som betalas å vilketdera lån han helst vill, dock ej förr än förfallodagen inne är”. (”Skuldenär” är det ålderdomliga begreppet för gäldenär – som också är ett ålderdomligt uttryck, om än kanske inte lika ålderdomligt eftersom det fortfarande ingår i juristens fackspråk – och betecknar den som har ådragit sig en skuld, och därmed är betalningsskyldig).

Lagtexten betyder att det är jag som betalare som har det som kallas för den primära destinationsrätten, dvs som i första hand har rätt att avgöra vilket av de båda lånen som min delbetalning ska avräknas mot.

Något som emellertid inte framgår av lagtexten, och som det istället har bildats en hel del rättspraxis kring, är vad som gäller om jag bara skickar iväg beloppet utan att ange hur jag vill att beloppet ska avräknas. Då har HD i en rad med rättsfall kommit fram till att det uppkommer en rätt för borgenären; dvs betalningsmottagaren att bestämma hur (dvs mot vilken av skulderna) avräkning ska ske. Denne sägs då ha den sekundära destinationsrätten. Ett exempel på ett sådant rättsfall är det som publicerades i NJA 1989 s. 177.

Av HD:s praxis framgår att betalaren kan utnyttja sin primära destinationsrätt i vart fall fram till dess att betalning sker. Det är därvid viktigt att gäldenären tydligt anger hur han vill att avräkning ska ske, eftersom det avgörande är att borgenären (=betalningsmottagaren) nås av meddelandet om hur betalaren har valt att destinera sin betalning. Denna angivelse bör lämpligen ske senast samtidigt med betalningen, och på ett sätt som är verifierbart, dvs som kan bevisas i efterhand om det skulle visa sig att det uppkommer en tvist, och mottagaren (=Du i exemplen ovan) förnekar att betalaren (=jag) har utnyttjat sin (min) primära destinationsrätt.

Som jag skriver ovan, så uppkommer det en s k sekundär destinationsrätt för betalningsmottagaren om han får in en betalning utan att det framgår hur betalaren önskar att beloppet ska avräknas. Mottagaren har då rätt att själv bestämma hur avräkning ska ske. Det gäller dock även för honom (eller henne) att bevisligen meddela betalaren på vilket sätt han har avräknat den inkomna betalningen, dvs på vilket sätt han väljer att utnyttja den sekundära destinationsrätten. Också detta meddelande bör dokumenteras så att det i efterhand går att verifiera att betalaren har fått del av det.

Ibland kan det uppkomma en situation där det uppkommer ett tidsglapp efter att den ena parten har betalat ett belopp, då ingen av parterna har meddelat den andre hur man vill att avräkning ska ske. Denna situation är mig veterligen inte avgjord i något prejudikat, varför rättsläget är en aning oklart. Det är dock min uppfattning att det logiska är att båda parterna i den situationen har en rätt att destinera betalningen, och då gäller att den som först anger hur avräkning ska ske får sin vilja fram. Detta betyder att om betalningsmottagaren hinner först, så utsläcks (dvs upphör) betalarens primära destinationsrätt, och om betalaren (sent omsider) kommer på att ”hoppsan; jag borde ju ha destinerat min betalning”, och hinner sända mottagaren ett meddelande om hur han vill att avräkning ska ske innan mottagaren har insett att han har en möjlighet att utnyttja sin sekundära destinationsrätt, så utsläcks den sekundära destinationsrätten. Det blir således en slags kapplöpning om hur avräkning ska ske av den gjorda betalningen.

En destinering av en betalning är således en ensidig rättshandling, som får sin rättsliga effekt så snart den har kommit till den andra partens kännedom. Det är vad vi jurister kallar för en performativ rättshandling.

En sista sak som man bör tänka på är att en delbetalning inte kan destineras till kapitalbeloppet, om det finns upplupen och obetald ränta. Enligt andra meningen i ovan nämnda paragraf i Handelsbalken, som lyder: ”Ej må något på huvudstolen avräknas förr än räntan gulden är”, ska avräkning alltid först ske mot upplupen ränta, innan avräkning kan ske mot kapitalbeloppet. I det andra exemplet ovan betyder det, under förutsättning av att jag har utnyttjat min primära destinationsrätt och meddelat Dig att jag vill att min betalning ska avräknas mot den skuld som löper med ränta och för vilken min mamma har gått i borgen, att av min delbetalning om 10.000 kronor, först 1.000 kronor ska avräknas mot räntan (10% av 10.000 kronor), varefter de återstående 9.000 kronorna kan avräknas mot kapitalskulden. Efter den betalningen är jag således fortfarande skyldig Dig ett kapitalbelopp om 11.000 kronor, varav 1.000 kronor löper med ränta, och fortfarande omfattas av min mors borgensåtagande.

Det är således viktigt att alltid tänka till innan Du betalar ett delbelopp, om det är så att Du är skyldig mottagaren flera olika belopp, och dessa har olika angelägenhetsgrad.

Jan Tuma

Biträdande jurist

 

 

 

I skärningspunkten mellan juridik och etik: Att skydda en brottsling är aldrig OK – oavsett vem det är!

Posted on by Jan Tuma

Jag satt häromdagen och bläddrade i Lokaltidningen, och råkade läsa en läsares fråga till tidningens jurist. Frågan gällde om hennes pappa verkligen skulle få ärva hennes nyligen avlidna mamma. Frågeställaren beskrev att mamman, som i 18 års tid hade levt i en relation där mannen hade utsatt henne för ständig fysisk och psykisk misshandel, hade omkommit i vad som utifrån betraktat föreföll vara en olycka – jag vill minnas att hon hade fallit nerför en trappa, eller något liknande. Frågeställaren skrev att mamman till slut hade bestämt sig för att skiljas från mannen, och att hon hade ansökt om äktenskapsskillnad, men att mannen inte accepterade detta. Dottern skrev i sin fråga att hon är övertygad om att det är pappan som dödat hennes mor, men att man i polisutredningen hade tvingats släppa denna hypotes, eftersom ”farmor” hade gett sin son – frågeställarens pappa – alibi för den aktuella tidpunkten.

Lokaltidningens jurist besvarade frågan om arvet fullt korrekt (och svaret är nej: Efter-som ansökningen om äktenskapsskillnad hade givits in före mammans dödsfall, så ärver inte mannen henne), men det jag fäste mig vid, och som gjorde mig minst sagt upprörd, var diskrepansen mellan dotterns övertygelse om att hennes pappa hade mördat hennes mamma, och det faktum att hennes farmor hade gett sonen alibi, dvs intygat att han befunnit sig någon annanstans när hans hustru omkom.

Vi kan naturligtvis inte – lika lite som frågeställaren själv – veta om det verkligen var pappan som dödade mamman. En grundläggande princip i varje rättsstat är att den misstänkte ska betraktas som oskyldig till dess motsatsen är bevisad – bortom rimligt tvivel, dessutom! Frågeställarens i frågan beskrivna övertygelse lyfter emellertid fram ett stort både rättsligt och mänskligt problem, som tyvärr har en mycket konkret verklighetsbakgrund, och det är företeelsen att även i övrigt hyggliga människor – hederliga och laglydiga samhällsmedborgare – när det kommer till deras egna anhöriga, gör avsteg från inte bara samhällets, utan också sina egna, moraliska och etiska principer, och låter bli att medverka till att den som har begått brott blir lagförd för detta – eller rentav saboterar samhällets strävan att brottslingar ska ställas till ansvar för sina brott.

Att kriminella håller varandra om ryggen är grundläggande i de organiserat kriminellas värld. De professionella kriminella bygger sig helt egna regelsystem, som i väsentliga delar skiljer sig radikalt från det normala samhällets (vilket för övrigt inte är helt ovanligt även i andra nätverk än de rent professionellt kriminellas). En genomgående princip i detta är det totala avståndstagandet från det normala samhällets straffrätt. Att begå brott är bland dem inte bara tillåtet – det är de kriminellas både mål och medel, i deras strävan efter lättfången makt, lättfångna pengar och det somliga av dem kallar för ”respekt”. I dessa kriminellas värld så är det tvärtom både eftersträvansvärt och hedervärt att begå brott. En egen slags hederskultur, således! Den som är mest hänsynslös, och har begått flest och grövst brott – helst utan att ha åkt fast – får högst status bland sina gelikar. En grundläggande regel i denna undre värld är den om den kriminelles tystnadsplikt. Om Du har blivit involverad, eller t o m upptagen, i något av alla de kriminella gäng och nätverk som förekommer, så förutsätts Du hålla käft. Den som ”golar” riskerar livet.

Denna de professionellt kriminellas mentalitet ”spiller” ibland över även på folk utanför deras värld, genom att den som har gjort iakttagelser om ett begånget brott kan bli utsatt för hot och andra former av påtryckningar för att inte vittna, eller på annat sätt medverka i utredningen av brottet och lagföringen av den kriminelle. Detta utgör i många polisutredningar att stort problem, och medför i alltför många fall att den kriminelle går fri, och kan fortsätta begå brott. Att hota någon för att få denne att avstå från att medverka i en brottsutredning eller en efterföljande rättegång, är ett mycket allvarligt brott i sig, som heter Övergrepp i rättssak. Att samhället ser mycket allvarligt på detta brott beror på att det utgör ett sabotage mot möjligheterna att beivra brott, och därmed ett angrepp mot ett fundament i själva rättssamhället.

Tyvärr förekommer det emellertid i en del fall att även folk som inte har något organiserat samröre med kriminella, som lever ett normalt liv i enlighet med civilsamhällets normer – och som begagnar sig av samhällets skydd och andra nyttigheter, såsom utbildning, sjukvård, ekonomiskt stöd etc – men som har sett eller hört något som kan vara av värde för att klara upp ett brott, självmant väljer att hålla inne med dessa uppgifter på grund av att den som har begått brottet är en nära anhörig. Att skydda en brottsling genom att på detta sätt förtiga uppgifter är också straffbart, och utgör brottet Skyddande av brottsling.

Att hamna i en sådan situation – dvs att ha fått kännedom om något som är av betydelse för utredningen av ett brott begånget av en anhörig – utgör självfallet för många ett personligt och moraliskt dilemma, eftersom det ju får anses vara en naturlig strävan att hjälpa och skydda den som står en nära, samtidigt som de flesta av oss har en klar uppfattning om att det är fel och klandervärt att begå brott, och att brottslingar därför bör lagföras och straffas för de brott som de har begått. Det är min uppfattning att de flesta som av sådana skäl i en sådan situation skyddar en brottsling är väl medvetna om att de gör något som är fel, eftersom de är väl medvetna om att de, om saken hade rört någon som inte är närstående, hade agerat annorlunda.

Man kan fråga sig hur och när sådana tänkesätt uppkommer. Själv tycker jag mig ha kunnat se tendenser till detta tänkesätt hos vissa föräldrar till barn, och i en del fall, skrämmande nog, redan när barnen är i förskoleåldern eller i vart fall så länge barnen är omyndiga. Dessa föräldrar verkar ha en närmast reflexmässig försvarsmekanism, som slår till så snart någon påpekar att barnet har – eller kan misstänkas ha – ställt till med något otillåtet, och som går ut på att blåneka till att det egna barnet skulle kunna ha gjort det som misstankarna eller anklagelserna går ut på, i stället för att ta reda på vad som har hänt, och i förekommande fall ta ansvar, eller låta barnet ta ansvar, för det inträffade.

Det är min bestämda uppfattning att, oavsett vem det är som har begått ett brott, lösningen på det personliga dilemma jag beskriver här ovan, måste vara att låta brottslingen ta konsekvenserna av sitt agerande, och därför också att medverka till att brottet utreds och att den skyldige lagförs. En förälder gör inte sitt barn (oavsett om barnet är underårigt eller en vuxen person!) en tjänst genom att hjälpa barnet smita undan sitt ansvar och följderna av sina gärningar – tvärtom så riskerar barnet att hamna på fel bana i livet, om det förleds att tro att det går att i längden komma undan konsekvenserna av sitt agerande.

Som Ni förstår av det jag skriver så är det även min bestämda uppfattning att det självfallet är förkastligt att skydda en brottsling, även om det är ens eget barn eller någon annan nära anhörig. Är det någon av våra läsare som känner igen denna företeelse? Någon som tycker annorlunda? Fundera gärna över hur Du själv skulle ha handlat om Du hamnat i en liknande situation!

Jan Tuma

Biträdande jurist

Vadå, dold samäganderätt?

Posted on by Jan Tuma

Vi talar ibland om vad ”lagen” eller ”lagstiftningen” stadgar om olika rättsliga förhållanden. Vad den som inte är jurist kanske inte känner till, eller tänker på, är att det faktiskt finns en hel mängd rättsregler som inte är skrivna i form av lagar, förordningar eller myndighetsföreskrifter. Rättsregeln om dold samäganderätt är en sådan.
I Sverige råder det som de flesta nog vet avtalsfrihet, dvs en principiell frihet att avtala om vad som helst. Avtal kan ingås på flera olika sätt, även om vi jurister alltid brukar rekommendera våra klienter att se till så man har ett skriftligt avtal, eller i vart fall något skriftligt bevis på att man har ingått ett avtal, vem som är medkontrahenten och vad avtalet innehåller. (Läs gärna mitt tidigare blogginlägg om bl a detta via länken.)

Ett avtal kan således vara giltigt även om det har ingåtts enbart genom t ex en muntlig överenskommelse. Ett undantag från denna grundprincip är dock det skriftlighetskrav i lagstiftningen som säger att avtal om överlåtelse av fast egendom (dvs mark med eller utan bebyggelse) eller en bostadsrätt måste vara skriftliga för att vara giltiga. Ett sådant skriftligt överlåtelseavtal medför bland annat att den som förvärvar fast egendom även kan bli inskriven i fastighetsregistret som ägare, vilket är det som avses med att förvärvaren får lagfart. Rör förvärvet en bostadsrätt, så utgör köpekontraktet en grund för bedömning av huruvida bostadsrättsföreningen ska godkänna köparen som medlem.

Det kan därför vara förvånande att upptäcka att det finns en rättsfigur som heter ”dold samäganderätt”, och som innebär att, i vissa speciella fall, även någon som inte har ett skriftligt avtal om förvärv av fast egendom kan bli ägare till sådan egendom. Detta gäller företrädesvis i familjerättsliga förhållanden, dvs vid äktenskap eller samboförhållanden, där endast den ena av de två parterna utåt sett, dvs på pappret, står som förvärvare, och därmed ägare, till den köpta egendomen.
I ett antal fall, där den ena parten påstår att egendomen i realiteten har förvärvats gemensamt av båda parterna, men där endast den ene av dem har angivits som ägare på köpehandlingarna, har det uppkommit tvister som gått till domstol, och där domstolarna – i sista hand HD (Högsta domstolen) – har kommit fram till att även den av de båda involverade parterna som inte står med på köpekontraktet ska anses ha del i äganderätten. Det är således domstolarna – och inte lagstiftaren; riksdagen – som har skapat begreppet dold samäganderätt.

Fastighetsrätt hos LimhamnsjuristenDet som domstolarna har angivit som avgörande för uppkomsten av dold samäganderätt i dessa fall, är tre kriterier:
För det första så krävs det att den öppne ägarens förvärv ska ha skett för gemensam räkning, dvs i syfte att egendomen skulle användas av dem båda. Typfallet är när det klart framgår att man köper en fastighet (eller en bostadsrätt) som är avsedd att utgöra en gemensam bostad åt båda parterna.

För det andra så krävs det att den ”dolda” delägaren har varit med och på ett substantiellt sätt har bidragit ekonomiskt till förvärvet. Detta kan ha skett genom att han eller hon har bidragit med reda pengar till köpeskillingen, men det kan också ha skett genom någon annan inte helt obetydlig ekonomisk insats vid förvärvstidpunkten som har möjliggjort eller underlättat förvärvet. Ett exempel på sådana insatser är att den dolda ägaren har ordnat så köpet kunde ske för en särskilt förmånlig köpeskilling. I ett fall köptes fastigheten på pappret av mannen ensam, men säljaren var hustruns far, och denne sålde fastigheten till svärsonen för ett vänskapspris som låg klart under marknadsvärdet, för att gynna sin dotter.

För det tredje så krävs det att parterna har haft för avsikt att äga egendomen gemensamt.
Det är i praktiken mycket svårt att bevisa att det tredje rekvisitet ovan (avsikten om gemensamt ägande) är uppfyllt när en tvist om äganderätten väl har uppkommit, eftersom den part som riskerar att förlora på om detta skulle gå att bevisa (dvs den öppne ägaren), regelmässigt brukar förneka att en sådan avsikt någonsin har förelegat. Att föra positiv bevisning om detta förhållande skulle förutsätta att domstolen får reda på vilka tankar eller andra mentala processer som har varit drivande för parterna, och det hade i sin tur förutsatt att domstolens ledamöter hade varit klärvoajanta, och hade kunnat avläsa särskilt den öppne ägarens tankar bakåt i tiden. Domstolarna har löst detta genom att man sluter sig till att en sådan avsikt har förelegat om det kan konstateras att kriterierna 1 och 2 föreligger. Om så är fallet så förutsätter (”presumerar”) domstolen att även kriterium nr 3 är uppfyllt.

Slutligen kan nämnas att en intressant aspekt av målen om dold samäganderätt är att domstolarna, när de finner att rekvisiten enligt ovan är uppfyllda, regelmässigt tilldömer den dolda ägaren 50% av äganderätten, oavsett om vederbörande inte har bidragit med 50% av finansieringen. Det är svårt att avgöra hur stor del av förvärvskostnaden som den dolde ägaren ska ha bidragit med för att vederbörandes anspråk ska godtas, och det står klart att det inte får ha varit med ett helt obetydligt värde, men det behöver således inte vara ens i närheten av hälften.
Processer om dold samäganderätt kan vara både komplicerade, långdragna och kostsamma, och uppkommer oftast efter separation eller äktenskapsskillnad när parternas egendom, eller i vart fall merparten av den, inte är föremål för någon bodelning på grund av att parterna har ett äktenskapsförord eller samboavtal sig emellan. Tvisterna beror ofta på att parterna blir osams när relationen tar slut, och att den öppne ägaren då ser sin chans att få behålla hela den aktuella egendomen för egen räkning. Det är därför klokt att ha existensen av denna rättsfigur i bakhuvudet redan när man står i begrepp att bli sambo eller rentav gifta sig, men framförallt när det är dags att investera i förvärvet av en gemensam bostad tillsammans med sin make eller partner.

Har du frågor eller funderingar kring detta inlägg kan du kontakta oss via info [a] limhamnsjuristen.se

Jan Tuma
bitr. jurist

Kan en aktieägare bli personligt ansvarig för aktiebolagets skulder?

Posted on by Jan Tuma

Alla företagare vet att det kan vara riskabelt att bedriva en näringsverksamhet i egen regi, dvs som enskild näringsidkare, eller som det ofta kallas i folkmun; ”enskild firma”. Om verksamheten visar sig vara olönsam, så riskerar företagaren personligen att försättas i konkurs, och ansvarar då personligen för alla skulder, dvs han eller hon måste själv betala alla obetalda räkningar från leverantörerna ur egen ficka. Samma sak gäller om man driver verksamheten tillsammans med en kompanjon, i det som kallas för handelsbolag. Detta kan vara förödande för den eller dem som därigenom blir av med sitt livs besparingar eller kanske tvingas sälja sin familjs bostad och övriga privata tillgångar. Och att tillvaron är full av risker, det har vi ju verkligen fått belägg för genom den nu grasserande Covid 19-pandemin, som ju har slagit stenhårt mot en hel rad med branscher där många så kallade fåmansföretag bedriver verksamhet! Vem kunde ha anat detta för ett år sedan?

Många småföretagare har därför fått rådet att bedriva sin verksamhet i aktiebolagsform, eftersom aktiebolaget, till skillnad från den enskilda näringsverksamheten, är en egen juridisk person, som själv kan förvärva rättigheter och ådra sig skulder. Med detta avses att det är aktiebolaget som inhöstar betalningen för produkterna som levereras eller tjänsterna som utförs, och att det är aktiebolaget som måste betala alla uppkomna kostnader i verksamheten. Det betyder också att aktiebolaget äger sina tillgångar och ansvarar för sina skulder. Bolaget ägs visserligen av aktieägaren eller -ägarna, men dess ekonomi är principiellt sett separat från ägarens eller ägarnas ekonomi. Det är det som ibland kallas för att det finns ett ”vattentätt skott” mellan aktiebolagets ekonomi, och dess ägares ekonomi.

Det sistnämnda är en viktig princip, eftersom den innebär att i fall verksamheten visar sig vara förlustbringande, så kan aktiebolagets fordringsägare hamna i det läget att aktiebolaget inte förmår betala sina skulder, och att de därmed går miste om betalningen för de nyttigheter som de har levererat. Om en enskild näringsidkare blir försatt i konkurs, så kan fordringsägarna (genom konkursförvaltaren) i första hand ta de tillgångar som finns i själva verksamheten i anspråk för betalning av sina fordringar, men de kan även ta i anspråk företagarens privata tillgångar, dvs de tillgångar som inte har någon anknytning till näringsverksamheten, såsom privatbostad, sommarstuga, privat bil, privata banktillgodohavanden etc. Om däremot ett aktiebolag försätts i konkurs så gäller den motsatta principen, dvs att fordringsägarna visserligen kan ta aktiebolagets tillgångar i anspråk för betalning av sina fordringar, men inte ägarens eller ägarnas tillgångar.

Som så ofta är fallet inom juridiken så gäller dock även här ”ingen regel utan undantag”. Det finns nämligen ett regelkomplex i aktiebolagslagens 25 kapitel som säger att om det finns anledning att anta att aktiebolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet, så måste företagsledningen kontrollera bolagets ekonomiska ställning genom att upprätta och låta en revisor granska en så kallad kontrollbalansräkning. Om det då visar sig att det egna kapitalet är förbrukat så att det understiger hälften av aktiekapitalet, så måste företagsledningen vidta en rad åtgärder som, något förenklat, går ut på att antingen återställa det egna kapitalet, eller försätta bolaget i likvidation.

Och här kommer så svaret på den fråga jag ställer i rubriken: Om styrelsen missar att upprätta en kontrollbalansräkning så snart det uppkommer anledning att anta att bolagets eget kapital har sjunkit under den kritiska nivån, eller om de i förekommande fall inte följer upp kontrollbalansräkningen med de ytterligare åtgärder som aktiebolagslagen stipulerar, så drabbas de som är ansvariga för bolagets verksamhet (vilket i allmänhet är styrelseledamöterna) av ett personligt betalningsansvar för alla bolagets skulder som uppkommer efter tidpunkten för deras underlåtenhet att agera enligt regelkomplexet i aktiebolagslagen.

Varför är det då viktigt att känna till dessa undantagsregler? Många vet naturligtvis om dessa bestämmelsers existens, men för en del kan det komma som en synnerligen obehaglig överraskning, kanske som sten på bördan sedan man har förlorat sitt företag i en konkurs, att också den privata ekonomin drabbas om man inte har varit tillräckligt uppmärksam på sitt aktiebolags ekonomiska ställning. Det råd som man därmed kan ge den eller dem som driver verksamhet i aktiebolagsform är att hålla noggrann koll på det egna kapitalet. Om kostnaderna är högre än intäkterna under mer än en kortare tid, eller om bolagets verksamhet plötsligt drabbas av oförutsedda kostnader eller förluster, så är det definitivt läge att gå in och kontrollera så aktiekapitalet är intakt, så man inte drabbas av det personliga betalningsansvaret.

En annan aspekt av detta kan visa sig när man som företag eller företagare drabbas av att en större kund, som är ett aktiebolag, och som man har levererat produkter till eller utfört arbete åt, går i konkurs utan att man har fått betalt för sina fordringar. För majoriteten av leverantörerna gäller då att man tillhör de så kallade oprioriterade fordringsägarna, som i de flesta konkurser tvingas konstatera att konkursbolagets tillgångar inte räcker till för att täcka deras fordringar, varför de blir antingen helt lottlösa eller får endast en bråkdel av sina fordringar täckta.

Det kan då ibland löna sig att göra en extra kontroll av hur kundens eget kapital ser ut, och vad som ligger bakom kundens obestånd. Om det är så att det har funnits anledning för styrelsen att anta att bolagets eget kapital har förbrukats till en nivå under den kritiska gränsen utan att styrelsen har låtit upprätta en kontrollbalansräkning, så kan det finnas goda möjligheter att utverka betalningsansvar från de ansvariga styrelseledamöterna även om det inte blir någon utdelning till de oprioriterade fordringsägarna i konkursen. Detta är typiskt sett en sådan fråga som vi på Advokatbyrån Limhamnsjuristen skulle kunna hjälpa Dig med. Mejla oss gärna om du har frågor eller funderingar, info [a] limhamnsjuristen.se

Jan Tuma
bitr. jurist